Пантюшов Олег Викторович адвокат
Рег. №77/8992 в реестре адвокатов города Москвы, специалист по налоговому законодательству. Выпускник МГЮА им. О.Е. Кутафина. Автор более 50 публикаций по проблемам налогового законодательства в российских и зарубежных юридических журналах.

Начисление пени налоговому агенту

Распределяемые расходы включают управленческие и общеадминистративные расходы, расходы на исследование и развитие, процент и плату за управление, консультации или техническое содействие, понесенные как в Государстве, в котором расположено постоянное представительство, так и в любом другом месте. Прибыль, относящаяся к постоянному представительству, определяется ежегодно одним тем же методом, если только нет веской и достаточной причины для его изменения.

К расходам постоянного представительства иностранной организации применяются общие требования, установленные ст. 252 НК РФ. Такие расходы должны быть обоснованными, фактически понесенными иностранной организацией, оценка их должна быть выражена в денежной форме, а также расходы должны быть подтверждены соответствующими документами. Состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль иностранной организации, определяется в том же порядке, что и для организаций, являющихся юридическими лицами по законодательству РФ.

Довод налогового органа о том, что не представлено доказательств несения спорных расходов головным офисом в целях деятельности Московского представительства, а также обоснования, каким образом эти расходы относятся к представительству иностранной организации в г. Москве, не может служить основанием для отмены судебных актов, поскольку ни Налоговым кодексом РФ, ни Договором от 17.06.1992 не установлены формы документа о распределении затрат головного офиса Иностранной организации» - Постановление ФАС Московского округа от 9 июля 2010 г. N КА-А40/7151-10.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении Арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" ответственность за правильность исчисления и удержания налога у источника (включая правильность применения льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения) несет налоговый агент.

Наличие подтверждения местонахождения фирмы в США означает освобождение от налогообложения у источника выплаты, что исключает возможность привлечения к налоговой ответственности налогового агента.

«Суд обоснованно указал, что в подтверждении местонахождения фирмы "Trans Service Holding LS" в США представлен сертификат (регистрационное свидетельство) за подписью секретаря штата Деборы Л. Марковец и печатью штата Вермонт, заверенной как подлинная копия записи, хранящейся в Архиве Секретариата Штата, 15.05.2000 нотариусом Катрен Б. Уоттерс.

Поскольку фирма "Trans Service Holding LS" имеет постоянное местонахождение в США, в соответствии с международным договором освобождена от налогообложения у источника выплаты в РФ, представила налоговому агенту соответствующее подтверждение ее местонахождения именно в США в штате Вермонт, заявитель правомерно не произвел удержания и перечислил налог с доходов, выплаченных иностранной организации.

Кроме того, суд указал, что начисление пени налоговому агенту, не удерживающему налог с доходов иностранных контрагентов, незаконно. Налоговый агент обязан уплатить в бюджет лишь суммы, удержанные с налогоплательщика налогов, на налогового агента не может быть возложена обязанность по уплате налогов и пени за счет собственных средств в случае не удержания налога с доходов налогоплательщика.

Таким образом, в отсутствие у иностранной организации обязанности по уплате налога государственная казна не понесла потерь (ущерба), в связи с чем в силу ст. 24, ст. 75 НК РФ им пени с налогового агенте не могут быть взысканы» - Постановление ФАС Московского округа от 12 января 2011 г. N КА-А40/16337-10.

В соответствии со ст. 11 Договора проценты возникающие в одном Договаривающемся Государстве, и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом только в этом другом Договаривающемся Государстве

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ доходы по долговым обязательствам российских организаций, полученные иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в РФ, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.